CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008).

Referencia: C-5200131030032000-00288-01

Se decide el recurso de casación que interpusieron Franco Gómez Gómez, Teresa de Jesús Narváez de Gómez y Aura Elisa Cañizares de Narváez, respecto de la sentencia de 19 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario de los recurrentes contra Megabanco S. A., antes Cupocrédito Limitada, y Luís Hernando Taquez Pantoja.

ANTECEDENTES

1.- Los autos informan que mediante escrituras públicas 5889 y 5890 de 21 de noviembre de 1997 de la Notaría Cuarta de Pasto, el mentado Taquez Pantoja adquirió, a título de venta, dos locales comerciales situados en la misma ciudad, por las sumas de $25’000.000 y $40’000.000, respectivamente, el primero a la citada Cañizares de Narváez y el segundo a los también mencionados Gómez Gómez y Narváez de Gómez.

2.- A partir de lo anterior, los demandantes solicitaron que con citación y audiencia de los demandados se declarara, principalmente, la simulación absoluta de los contratos de compraventa contenidos en los referidos instrumentos públicos, o subsidiariamente, en su orden, la simulación relativa, la resolución judicial, la lesión enorme o la nulidad relativa, todo con las consecuencias de rigor, incluyendo la condena al pago de perjuicios materiales y morales.

3.- Las pretensiones se fundamentaron en los hechos que en lo pertinente se compendian:

3.1.- Con relación a la simulación absoluta, en ningún momento ha existido pacto de precio ni pago del mismo y el que aparece consignado es irrisorio; el demandado, aparente comprador, carecía de capacidad económica para realizar las negociaciones; y el inmueble a que se refiere la memorada segunda escritura pública, siempre ha permanecido en manos de los supuestos vendedores.

3.2.- Relativo a la primera súplica subsidiaria, realmente lo que hubo fue una “promesa de permuta”.

El demandante Gómez Gómez, en efecto, quien a la sazón era el sustancial propietario de los inmuebles de que se trata, pues también había adquirido el que aparecía a nombre de Cañizares de Narváez, prometió transferirlos al demandado Taquez Pantoja, a cambio de un lote igualmente ubicado en la ciudad de Pasto, habido mediante promesa de compraventa celebrada con Edmundo Mosquera.

La promesa de permuta jamás se materializó, porque como el demandado incumplió la obligación de pagar el saldo del precio del negocio prometido con Edmundo Mosquera, éste se abstuvo de suscribir la escritura pública.

Los inmuebles, en todo caso, mediante ardides, se transfirieron a Taquez Pantoja, pues en contubernio con Megabanco S. A., hizo creer a los demandantes que así se otorgaría a aquél un crédito hipotecario para que solucionara el saldo del precio de la promesa de compraventa con Edmundo Mosquera y a su vez se suscribiera la escritura pública.

3.3.- En el hipotético caso de ser ciertos los contratos impugnados, el demandado los incumplió, dado que no ha pagado precio alguno, no obstante los requerimientos privados que se le han efectuado.

3.4.- El consentimiento de los demandantes se encuentra viciado, puesto que acorde con lo afirmado, es el fruto de las maniobras y engaños a que fueron sometidos por el comprador y la entidad bancaria mencionada.

3.5.- Para la época de los negocios jurídicos en cuestión, el precio estipulado superaba ampliamente su valor real.

3.6.- Los inmuebles objeto de los contratos impugnados, finalmente fueron hipotecados de mala fe a la entidad bancaria involucrada, según consta en la escritura pública 6002 de 25 de noviembre de 1997 de la Notaría Cuarta de Pasto, pero los dineros del crédito nunca fueron destinados a solucionar la obligación a favor de Edmundo Mosquera.     

4.- Los demandados se opusieron a las pretensiones, Taquez Pantoja, en síntesis, porque los contratos celebrados eran reales y ciertos, pues aparte de que Cañizares de Narváez recibió el precio del local que transfirió, a los demandantes Gómez Gómez y Narváez de Gómez, se les entregó como contraprestación del otro local, el lote de la promesa de permuta, respecto del cual se encuentran en posesión, así sobre esto haya litigio; y Megabanco S. A., amén de formular excepciones, por las mismas razones y por ser ajeno a las negociaciones, salvo en lo de la hipoteca, invocada luego judicialmente por el incumplimiento del codemandado.

5.- La primera instancia culminó con sentencia de 27 de agosto de 2004, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, estimando la simulación absoluta de los contratos de compraventa, decisión que el superior revocó en la sentencia recurrida en casación, al resolver el recurso de apelación de los demandados y el adhesivo de la otra parte, para en su lugar negar dicha pretensión, al igual que la simulación relativa, y acceder a la resolución pedida en subsidio de las anteriores, con las consecuencias de rigor, sin involucrar al banco demandado, porque en su contra no se desvirtuó la buena fe.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1.- El Tribunal, ante todo, consideró que de entrada se debía analizar si Megabanco S.A., tercero en los contratos impugnados, mediante engaños, había logrado que los mismos se suscribieran, bajo la promesa no cumplida de que otorgaría créditos a Taquez Pantoja, previa hipoteca de los bienes involucrados, para que pagara el precio de la promesa de compraventa que éste celebró con Edmundo Mosquera, y asegurar así los préstamos que había concedido con anterioridad.

Las conductas fraudulentas de que se habla, dice, no fueron acreditadas, así en contraste con la contestación del libelo, la persona natural demandada afirme a partir de su interrogatorio, esta vez sí en concordancia con los demandantes, el dolo o fraude de la entidad bancaria, precisamente por habérsele garantizado un crédito que a la postre no se le hizo.

El estado de cuentas con Megabanco S. A., adosado oficiosamente en segunda instancia, echaba por tierra lo anterior, así se hubiere realizado dicha promesa, porque como se observaba, antes de las escrituras públicas de compraventa y de hipoteca, el demandado Taquez Pantoja tenía una deuda de $90’000.000, inclusive con “hipoteca sobre el inmueble ubicado en la calle 17 No. 20-90/92 de Pasto y firmas solidarias”, y porque después de la fecha de los citados contratos, se desembolsaron dos créditos a su cuenta de ahorros, por las sumas de $4’691.000 y $250’000.000, igualmente con garantía hipotecaria no sólo sobre los locales, sino sobre otras unidades del mismo edificio.

Si bien los últimos créditos los otorgó el banco con “inusual celeridad”, esto se explicaba por la premura y ahínco con que los clientes los recababan y por la necesidad de aquél de satisfacerlos. Además, si todo giró alrededor de garantizar deudas anteriores, entonces, suficiente habría sido con obtener el gravamen y no otorgar más créditos cuantiosos.

Las declaraciones de María Nancy Moreno Portilla, María Cristina Martínez, Libardo Gilberto Vallejo, Hugo Libardo López, José Elías Coral y Richard William Delgado, lo mismo que de José Asunción Moncayo, Miguel Obando Yánez, Wilson Alberto Peñafiel y Guillermo Edmundo España, nada probaban, menos los reales contratos celebrados, porque fuera de ser testigos de oídas, pues el primer grupo conoció los hechos por “conversas” con la secretaria de Gómez, en tanto que el otro por “comentarios” de éste, nada referían sobre la conducta dolosa del banco, así algunos digan que el engaño consistió en que no hubo préstamo, toda vez que esto aparece desvirtuado.

2.- Seguidamente, el sentenciador se adentró a fijar, en su entender, la realidad de los hechos, teniendo en cuenta, a falta de otras pruebas, las posiciones iniciales de las partes, pues el antedicho posterior cambio de la conducta procesal de la persona natural demandada no podía aceptarse, porque el primer sentimiento, inclinado en principio por la verdad, es el que vale, y porque así la segunda versión tenga una faceta rectificatoria, el engaño sería del banco hacia él y los demandantes, hipótesis ya “examinada y desestimada”.

Con ese propósito señaló que en el documento de “mutuo acuerdo” de 22 de agosto de 1997, ajustado entre Franco Gómez Gómez y Luís Hernando Taquéz Pantoja, éstos, en efecto, “convinieron en realizar una suerte de permuta” de los inmuebles de que se trata. Lo que pasa es que como respecto del lote que se prometió mediaba una promesa de compraventa con Edmundo Mosquera, se estipuló que éste o el otro prometiente, según el caso, transferiría el dominio. Lo mismo sucedería con uno de los dos locales, pues su propiedad estaba en cabeza de Aura Elisa Cañizares de Narváez.   

El Tribunal, a partir de lo anterior, consideró que los estipulantes no habían acordado “realizar un contrato de permuta propiamente dicho, en el cual se da y se recibe una cosa por otra simultáneamente, sino uno más complejo o sui generis” matizado por su ejecución, es decir, uno donde si bien aparecía definido que primero se suscribiría la escritura pública del lote, como lo explica, esto mismo no podía predicarse, a falta de fecha o condición, para la “transferencia de los locales”.

Sucedió, sin embargo, que los prometientes invirtieron esa cronología, pues “Gómez procedió a asegurarle o transferirle a Taquez los locales”, quedando pendiente lo de éste para con aquél. De esa manera, la “verdadera y genuina voluntad” de los contratantes era que uno transferiría al otro la “propiedad de los locales y luego sería la viceversa”.

3.- Centrado en el estudio de la simulación absoluta, el sentenciador sostuvo que el contenido del citado documento de “mutuo acuerdo” debía tenerse como un elemento precedente de los contratos de compraventa, cuya existencia no se ponía en duda, y no como una “promesa” del mismo linaje o de promesa de permuta, cuestión ésta última que entre otras cosas no era objeto de reconocimiento o declaración judicial, porque la acción de simulación se había enderezado contra los “actos contenidos en las escrituras públicas mencionadas”.

Así lo aceptó inicialmente el demandado, al ratificar ese trato precontractual y al decir que el precio fue cancelado con la “PERMUTA del lote”. Distinto es que ante la imposibilidad de pagar en esos términos, las partes hayan decidido darle un vuelco a lo convenido, en el sentido de “hacer primero la transferencia a través de la venta de los apartamentos (sic.), posponiendo o difiriendo el pago del ‘precio’, que ciertamente pudo no ser el dinero que en las escrituras se expresa, a posterior oportunidad. Pero no de ello se puede concluir (…), que no hubo precio y ausencia de voluntad de transferir el dominio”.

Si en la simulación absoluta, por lo tanto, no hay voluntad de modificar una realidad o de realizar un negocio jurídico, el juzgador concluyó que frente a la intención de transferir el dominio de los locales, dicha pretensión no podía prosperar. Con mayor razón, cuando, de un lado, no había prueba en contrario, pues los testimonios recibidos eran de oídas, mientras que el cambio de posición procesal del demandado se desvirtuaba con el crédito que efectivamente se otorgó, y de otro, cuando se probó que no hubo engaño del banco demandado.

Además, el indicio sobre retención de la posesión fue neutralizado con el mismo documento de “mutuo acuerdo”, donde se hizo constar la entrega de los inmuebles, y fuera de esto el local que aparece vendiendo Aura Elisa Cañizares de Narváez, conforma la “masa de la quiebra” del comprador y los arriendos que producía consignados a órdenes del juzgado. Lo relativo al bajo precio y a la carencia de capacidad económica se contrarrestaba con las afirmaciones del demandante, amén de que el último hecho se divorciaba de la realidad, en la medida que el demandado, para la época de las escrituras, hipotecó al banco diez inmuebles y obtuvo de éste un crédito cuantioso.

4.- Con relación a la simulación relativa, el Tribunal advierte de entrada su fracaso, puesto que lo que se pide simulado o encubierto no es la “presunta permuta entre los locales y el lote aledaño”, sino que el “contrato oculto que envuelven los de compraventa ‘es un contrato de promesa de PERMUTA’”.

Por supuesto que si no se pidió que se declarara como contrato oculto uno de “permuta”, esto resultaba lógico, “pues no podría afirmarse ni aceptarse que allí hubo en los contratantes la mutua y recíproca voluntad de transferirse el dominio de esas cosas (apartamentos [sic.] por lote) ni que esa fue su secreta intención”, porque si el demandado no era el dueño del inmueble que había convenido transferir, “probablemente ello los llevó a separar el negocio jurídico que era su voluntad realizar, y así, solamente hicieron el acto que permitiera la transferencia de los locales”. Por lo tanto, “es claro que el acto negocial realizado no conllevó voluntad ninguna de transferencia del dominio del lote, quedando (…) como obligación para cumplir en el futuro, desvirtuándose de este modo, toda posibilidad de encontrar en lo expuesto una real y consumada voluntad de permuta”.

La declaración sobre la “promesa de permuta”, desde luego, no era posible adoptarla, porque la voluntad de vender se había revelado real, cierta y actual, difiriéndose únicamente lo concerniente al pago del precio, aspecto que si bien podría ser simulado, de todas maneras esto no trastocaba la esencialidad misma del contrato, tampoco lo mutaba en otro, menos cuando la permuta participa del contrato de compraventa, como subespecie de éste, donde la diferencia estribaba en que el precio que se paga no es en dinero sino una cosa distinta.

De otra parte, al ser solemne la promesa de celebrar un contrato, es decir, que debe constar por escrito y cumplir los requisitos del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, esto descartaba por sí una “convención tácita”. Tanto más cuando el documento del “mutuo acuerdo” no determinó el contrato prometido y además carecía de plazo o condición para celebrarlo.

Finalmente, porque si la simulación requería el consenso de los contratantes, el “franco contubernio” que se dice condujo a firmar las escrituras públicas de compraventa, así sea bajo la idea de una simple “promesa”, lo excluye. En ese evento el negocio sería fraudulento atacable por falta de consentimiento.

5.- Confirmado el contrato de compraventa de los dos locales comerciales, el Tribunal descendió a estudiar su resolución, frente al alegado incumplimiento absoluto del “pago del precio estipulado”, pretensión que encontró airosa, porque el comprador demandado aceptó resueltamente que no lo había efectuado y menos cumplido con lo que quedó a deber, encontrándose en mora de hacerlo, ante la indeterminación del plazo, desde la notificación de la demanda.

6.- En lo demás, el sentenciador centró su atención a concretar las restituciones mutuas.  

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Los dos cargos propuestos se estudiarán conjuntamente, por las razones que en su momento se dirán.

CARGO PRIMERO

1.- Denuncia la violación de los artículos 768, 769, 1516, 1544, 1546, 1548, 1603, 1608, 1766, 1850, 1864, 1865 1933, 1934, 1955, 1956 del Código Civil, y 89 de la Ley 153 de 1887, entre otros, como consecuencia de haberse incurrido en errores de hecho probatorios.

2.- Manifiestan los recurrentes que en contra de las pruebas acopiadas, el sentenciador tergiversó el documento de 22 de agosto de 1997, contentivo de la “promesa de permuta”, pues ante la falta de una prestación simultánea del demandado para su cumplimiento, lo interpretó como “contrato de compraventa”, y además, lo adicionó al atribuirle a esa prestación,  diferida en el tiempo, una “obligación de precio”.

Afirman que si bien el demandado adoptó al comienzo una posición concordante con esa conclusión, así hubiere sido imprecisa, dado que de todas formas aludió a la “permuta del lote” o al “contrato de permuta”, después, a partir del interrogatorio, explicó que lo realmente celebrado había sido una permuta, incumplida de su parte, toda vez que el banco demandado no desembolsó el crédito para pagar a Edmundo Mosquera el saldo de la promesa de compraventa del citado lote.

Recaban que dicha confesión, pasada por alto, se encontraba respaldada con otros medios probatorios, como el documento de 22 de agosto de 1997; la declaración del mismo demandado, entre otras cosas preterida, rendida el 21 de marzo de 2001 en el incidente de levantamiento del secuestro dentro del proceso concursal; los indicios derivados de la no entrega de los locales, hecho comprobado en la diligencia de inspección judicial, y de no haber sufrido mutación patrimonial el mentado lote, según las copias del proceso ordinario de nulidad de la promesa con Edmundo Mosquera; y los alegatos de la entidad bancaria aceptando que el negocio disimulado era de permuta.

De otra parte, dicen, el Tribunal alteró y cercenó la demanda, por cuanto los demandantes de ninguna manera confesaron la existencia de un contrato de compraventa, y porque contrariamente a lo concluido, en lo tocante con la simulación relativa, en ella se pidió expresamente declarar como acto secreto u oculto la “promesa de permuta”.

Además, en coherencia, el juzgador omitió la carta de 30 de diciembre de 1997, dirigida por el demandado a la entidad bancaria involucrada, autorizando desembolsar a favor de Edmundo Mosquera la suma de $30’000.000, relacionada con el lote que adquirió según promesa de 17 de septiembre de 1993, respecto del cual dice permutó con uno de los locales.

En ese contexto, los recurrentes concluyen, en términos generales, que no se estaba de cara a una especie de permuta sui generis, sino frente a un típico contrato de “promesa de permuta”, cuyos términos no podían trastocarse simplemente por no existir contraprestación simultánea que cumplir, menos cuando ni la ley ni la jurisprudencia han exigido ese requisito o dicho que su ausencia mutaba en uno de compraventa. Distinto es que las prestaciones estuvieren sujetas a una condición, primero se transferiría el dominio del lote y luego el de los locales. 

3.- En otro aparte de la acusación, fundados en la “promesa de permuta”, como antecedente contractual, corroborada en los otros medios relacionados, incluyendo, esta vez, los testimonios de Aidé del Carmen Martínez Isacaz y Richard Delgado Ramos, los recurrentes sostienen que todo ello constituye un indicio de la simulación absoluta demandada.

La ausencia de pacto y pago del precio, expresan, también la indica, pues la transferencia del dominio del lote a cargo del demandado, que no es precio, así lo sea para el Tribunal, se incumplió. Pero de aceptarse que sí es tal, no se sabe su valor y tampoco puede aceptarse el consignado para los locales, por ser un precio catastral, exiguo, según el dictamen pericial, todo lo cual igualmente fue omitido.

Se agrega a lo anterior, la falta de capacidad económica del comprador. En efecto, frente a lo dicho, aparece demostrado que no pudo pagar los $30’000.000 de la promesa de compraventa del lote. Según la prueba documental allegada en segunda instancia, en julio de 1997 era deudor de la entidad bancaria por $180’000.000, con un saldo a la fecha de las escrituras de $110’000.000. Tan grave era su situación económica que para el pago de derechos notariales y de registro, el banco tuvo que hacerle un crédito por $4’691.000.

La crisis económica, expresan, no pudo sobrevenir a los contratos impugnados, porque como se observaba en el proceso concursal, amén de haber ocurrido antes el incendio de su establecimiento y salido el mismo de su patrimonio, así como el secuestro de su hija, y reconocerse un pasivo de $1.311’144.921, la mayoría de las obligaciones inventariadas, unas con garantía real, y buena parte en mora, habían sido adquiridas antes de esa fecha. Fuera de esto, ante la quiebra aceptada por el demandado en el incidente de levantamiento del secuestro, el activo relacionado resultó insuficiente para atender el pago de todos los acreedores.

La retención de la posesión de los bienes por el supuesto vendedor, subrayan, es otro indicio probado con los medios hasta ahora singularizados. El contenido de la “promesa de permuta” no lo desvirtúa, porque distinto del compromiso de “hacer entrega de los bienes allí descritos”, es cumplir real y materialmente esa obligación, y porque si bien esos inmuebles fueron inventariados en la masa de la quiebra de la persona natural demandada, su ingreso ha sido netamente formal.

Añaden que si en el documento antecedente, “promesa de permuta”, no aparecía la voluntad de vender, esto conduce a decir que el móvil de los cuestionados contratos era facilitar la extensión del crédito del banco hacia el demandado.

Frente a lo expuesto, los recurrentes concluyen que al sentenciador no le era dado confirmar el contrato exteriorizado, menos cuando las especulaciones sobre que “probablemente los contratantes modificaron su inicial contratación”, “que el precio a cargo del comprador posiblemente quedó pactado y diferido en el tiempo”, “que el contrato realmente celebrado fue otro más complejo y sui generis”, en ningún momento se encontraban exentas de prueba.   

4.- Con relación a la situación del banco, los recurrentes resaltan que no podía omitirse que se trataba de un profesional del crédito calificado. Además, que estaba acreditado, con el testimonio del otrora gerente Luís Rafael Guerra Rodríguez, entre otras pruebas, que éste días antes de las escrituras públicas, conoció, visitó y conversó con el demandante Gómez Gómez, sobre la conveniencia de firmarlas, cuestión que por sí supone que conocía la realidad jurídica y material de los bienes, inclusive la mala situación económica del demandado.

Ahí, dicen, empezó el engaño de la entidad bancaria, pues al exigir y obtener la hipoteca de todo el edificio donde se encontraban los locales del proceso, es una pretensión deliberada, teniendo en cuenta que las obligaciones del deudor demandado, existentes para la época, y en mora, “no estaban garantizadas con ninguna clase de prendas o hipotecas”. Con ese cometido, generosamente aplaudió y prometió adicionar los créditos, los cuales finalmente no fueron desembolsados en su totalidad ni en los montos ofrecidos.

En resumen, señalan, el “banco por intermedio de su gerente sabía para el momento de las escrituras (…), que los contratantes no habían celebrado ningún contrato de compraventa, sino uno de permuta, el mismo que no había logrado consumarse en razón de la imposibilidad de entregar la prestación a cargo de Taquez Pantoja. Sin embargo, ello no le importó, auspició y patrocinó el desplazamiento de la titularidad jurídica de tales bienes al patrimonio del seudo-comprador, a sabiendas -reiteran- que no era compraventa ni se pagaba precio, y una vez hecho esto corrió desenfrenadamente [el mismo día] a hipotecar…todo el edificio”, al punto que directamente giró, con cargo al demandado, todos los gastos de notaría y registro, quedando así sin piso la justificación del Tribunal sobre la “inusual celeridad” en dicha tramitación.

El conocimiento de esos hechos, de otro lado, confirma la pretensión de gestarse la garantía real de los locales con anterioridad. En efecto, en los anexos de la escritura de hipoteca 6002 de 25 de noviembre de 1997, otorgada en la Notaría Cuarta de Pasto, aparece que el poder que se confirió al gerente con ese propósito, se presentó el 18 de septiembre del mismo año. Y debe recordarse que la “promesa de permuta” recién un mes atrás se había firmado, circunstancia que por sí indicaba que la actuación del banco estuvo motivada por la información del propio Taquez Pantoja, en tanto que la firma de las escrituras, por los créditos prometidos a éste para saldar la obligación con Edmundo Mosquera.

La conducta procesal del banco igualmente conducía a ese resultado. El desistimiento del interrogatorio que solicitó a los demandantes, evitó que éstos narraran la verdad de lo acaecido. El entonces gerente, traído como principal testigo de su buena fe, resultó faltando a la verdad, pues su dicho contrasta  con las otras pruebas relacionadas. La falta de registro de la dación en pago de los locales en el proceso de liquidación y la ausencia de defensa en el levantamiento del secuestro, conlleva a afirmar que conocía que no habían salido del patrimonio de los demandantes. El cumplimiento incompleto del crédito por una hipoteca de todo un edificio, comporta, según lo explica, que faltó a la promesa que facilitó el desplazamiento del derecho de dominio de los locales, inclusive a la autorización del desembolso para el pago del lote, dado que los dineros los imputó, directamente, a las obligaciones en mora.

Por último, pese a declarar la confesión ficta, respecto de los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión, ante la inasistencia del banco a la audiencia de conciliación, ninguna consecuencia en su contra derivó, incurriendo así en error de hecho.

En ese orden, los recurrentes sostienen que si el Tribunal hubiere percatado todo lo expuesto, habría concluido que la entidad bancaria demandada actuó de mala fe, pues conocía la situación real y jurídica de los inmuebles.

5.- Solicitan, en consecuencia, que se case la sentencia del Tribunal, y se acceda a la simulación absoluta o a la relativa, en ese orden, incluyendo la cancelación de la hipoteca constituida a favor del banco demandado.

CARGO SEGUNDO

1.- Acusa la violación de las mismas normas citadas en el cargo anterior y, además, de los artículos 174, 278, 176, 195-4, 200, 249, 250, 252-3, 264 y 279 del Código de Procedimiento Civil, y 103 de la Ley 446 de 1998, como consecuencia de la comisión de errores de derecho probatorios.

2.- En su desarrollo, los recurrentes sostienen que el Tribunal no le dio ninguna eficacia probatoria a la demanda, al incidente de levantamiento del secuestro y al auto que lo resolvió, a los poderes otorgados al gerente del banco para suscribir la hipoteca y a la carta de autorización a éste para que pagara el valor del lote prometido.

Se apartó de los indicios acreditados, pues si bien se refirió a la capacidad económica del demandado y a la retención de la posesión de los locales, los miró aisladamente, sin concatenarlos con el “conjunto de indicios que se advirtieron en el cargo anterior”, y menos con los demás elementos de convicción.

Lo más grave, dicen, terminó atribuyendo eficacia probatoria a los documentos, estados de cuentas del demandado, decretados de oficio en segunda instancia, sin haber dado el traslado para su debida contradicción, al extremo que “ni siquiera dictó auto ordenando incorporarlos al expediente”.

Igualmente, le restó valor probatorio a la presunción de certeza que declaró, respecto de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, derivada de la inasistencia del banco demandado a la audiencia de conciliación.

En el mismo sentido, no tuvo en cuenta que la confesión de la demandada efectuada a través de apoderado por Taquez Pantoja, no era “expresa, ni clara”, amén de encontrarse “infirmada” por los otros elementos de prueba estudiados.

Pasó por alto que el documento promesa de permuta y la carta de 30 de diciembre de 1997, adquirieron la calidad de auténticos y, por tanto, hacían fe de sus declaraciones. Si bien estos medios fueron vistos, no se tuvo en cuenta la fuerza demostrativa que como tales la ley les otorgaba.

3.- Concluyen los recurrentes que si el Tribunal no hubiere desacertado en la contemplación jurídica de las pruebas, no sólo habría encontrado la “real voluntad negocial”, sino la situación de mala fe del banco.

CONSIDERACIONES

1.- Como se anunció, los cargos extractados se estudiarán en conjunto, porque fuera de denunciarse en uno y otro, prácticamente, la violación de las mismas normas consideradas sustanciales, en ambos se alude a las mismas pruebas, al punto que en algunos apartes del segundo se remite a los indicios del cargo anterior y al caudal probatorio en general, y porque los recurrentes, indistintamente, interrelacionan los errores de juzgamiento que advierten con las dos especies de simulación demandadas y con la mala fe de la entidad bancaria.

2.- De otra parte, a propósito del escrito de réplica presentado por el apoderado del banco opositor, si bien la resolución de los contratos de compraventa por el incumplimiento del codemandado, en cuanto al pago del precio estipulado, tiene en común con la simulación absoluta las mismas restituciones mutuas decretadas, esto no deslegitima a los recurrentes para controvertir esa especie de simulación, porque en la acumulación subsidiaria de pretensiones, el interés no se mide por las consecuencias de unas y otras, así sean las mismas, sino por la tutela jurídica preferente que fue negada.

Por supuesto que si en la acumulación sucesiva o eventual de pretensiones, el estudio de la pretensión siguiente se condiciona al rechazo de la anterior, es claro que al análisis de la resolución de un contrato por el incumplimiento de una de las partes, propuesta como subsidiaria de la simulación absoluta o de la relativa, no se podía arribar sin que éstas, en ese estricto orden, se hubieren negado. De ahí que si en lugar de una pretensión subsiguiente los demandantes prefieren una de las precedentes, no es de recibo alegar falta de legitimación simplemente porque las consecuencias que se derivan del incumplimiento contractual sean las mismas de la simulación.

3.- Centrada la discusión en las pretensiones que en lugar de la resolución de los contratos de compraventa los demandantes prefieren, resulta pertinente observar que aunque lo usual es que los individuos, en ejercicio  de su autonomía privada, expresen de manera fidedigna su decisión al establecer relaciones jurídicas, no son pocos los eventos en los cuales, por diversas circunstancias, inclusive sin que estén impregnados de ilicitud o inmoralidad, deliberadamente convienen emitir una declaración disconforme con la realidad, originando con ello el denominado fenómeno simulatorio.

La simulación, como es conocido, en esencia se reduce a la clasificación general de absoluta y relativa. La primera tiene lugar cuando el acuerdo de las partes está orientado a crear la apariencia de un convenio que no es real, en la media que no hay negocio; y la segunda, derivado del acto jurídico aparente, cuando su propósito es ocultar, bajo una falsa declaración pública, un contrato genuinamente concluido, pero disfrazado ante terceros, en cuanto a su naturaleza, condiciones particulares o respecto de la identidad de sus agentes.

Ahora, frente a la teoría que consideraba la simulación como causal de nulidad sustancial o la que abogaba por la ocurrencia de dos actos jurídicos, interesa resaltar que en la actualidad la jurisprudencia tiene dicho de manera constante y uniforme que la manifestación pública con fines de apariencia y la que hacían los contratantes con fuerza vinculante, eran fragmentos de una estructura unitaria, porque se trataba de una misma “operación jurídica” y de un “consentimiento único expresado”, de ahí que la “voluntad real” debía siempre “prevalecer sobre el simple tenor de la declaración aparente”1.

4.- En el caso, al afirmar los recurrentes que los contratos de compraventa impugnados son simulados absolutamente, esto significa que ninguna realidad ostentaban y para demostrar que todas las declaraciones eran fingidas, echaron mano de los indicios relativos a la inexistencia del precio, a la falta de capacidad económica del demandado y a la retención de la posesión de uno de los inmuebles comprometidos.

4.1.- El Tribunal, como se recuerda, para negar dicha pretensión, encontró en el documento de “mutuo acuerdo” de 22 de agosto de 1997, la intención de transferir el dominio de los locales comerciales. Luego, si en dicho instrumento las partes, en efecto, dijeron que se permutaban los citados inmuebles por un lote de terreno, es claro que en ningún error de hecho se pudo incurrir al arribarse a esa conclusión, porque con independencia del negocio jurídico que se hayan propuesto realizar, permuta o compraventa, lo cierto es que allí aparece manifestada la voluntad de efectuar uno cualquiera.

Como esa conclusión probatoria se mantiene enhiesta, esto por sí sería suficiente para concluir que no hubo simulación absoluta. Con mayor razón cuando, indistintamente, los recurrentes ratifican en el contexto de la acusación, la “permuta del lote”, el “contrato de permuta” o el negocio preparatorio de “promesa de permuta”, todo en coherencia con las pruebas que singularizan, inclusive con la posición adoptada por el propio demandado, de quien dicen si bien inicialmente sostuvo la existencia de los contratos de compraventa, después explicó que lo realmente celebrado había sido una “permuta”.

4.2.- Por lo demás, en la apreciación de los indicios, la jurisprudencia ha sido constante en señalar que por excepción es factible corregir la valoración realizada por el sentenciador, entre otros casos, cuando extrae inferencias de hechos no probados o cuando estando acreditados omite deducir cierta obligada consecuencia. De ahí que si el “raciocinio no resulta arbitrario o en notoria pugna con lo que la prueba indiciaria exterioriza, debe prevalecer la conclusión que extrajo el fallador de los elementos de convicción tenidos en cuenta para tal efecto”, así “sobre el elenco indiciario se pudiese ensayar por el impugnante un análisis diverso al verificado”, pues “en esa contraposición de razonamientos forzosamente ha de prevalecer el del tribunal, cuyas decisiones están revestidas de la presunción de acierto”2.

En esa medida, la prueba indiciaria respecto de la cual se predica fue mal apreciada, no conduce a la simulación absoluta. Si se incumplió determinada prestación, como el pago de un precio, por ejemplo, en metal u otro equivalente, así sea exiguo, esto último en contraste con los avalúos catastrales o con el dictamen pericial, en fin, lo que confirma es la existencia de un contrato, porque todo se entronca es con la conmutatividad de las obligaciones y no con la inexistencia de contraprestaciones.

La autorización para que de un crédito otorgado se desembolsara determinada cantidad para cubrir el precio del lote y así cumplir indirectamente la obligación contraída, abona la anterior conclusión, pues si dicha prestación era inexistente, nada, entonces, había que pagar. Otra cosa es que no se haya podido cumplir el pago del precio, por las circunstancias que fueren, como las atribuidas al banco.

En cuanto a la falta de capacidad económica del demandado para la época de los contratos hay que distinguir, entre la iliquidez y la insolvencia, porque si lo que se presentaba era aquello, el indicio se cae por su propia base. En este punto cabe recordar, tal cual se acepta, que Taquez Pantoja era dueño de otros inmuebles, los cuales también hipotecó al banco, y que por las mismas calendas obtuvo créditos por más de $250’000.000, es decir, por una cantidad superior a las obligaciones que tenía, al decir de la censura, del orden de $110’000.000.

Distinto es que respecto de la prueba decretada en segunda instancia, es decir, el estado de cuentas del demandado, los errores probatorios se hubieren cometido como consecuencia de un error de derecho, específicamente, por haberse apreciado dichas pruebas sin cumplir el requisito de la contradicción, según se alega en el segundo cargo, pero como esto no ocurrió, pues la formalidad fue cumplida, los yerros no se estructuran. En efecto, mediante auto de 15 de marzo de 2006 (folio 163, cuaderno 122), el Tribunal no sólo percató que el banco hizo “llegar a los autos el informe solicitado (…), con documentación anexa”, sino que de “conformidad a lo establecido en el artículo 278 del C. de P. C.”, lo tuvo por agregado, como de hecho lo estaba, al expediente.

Es cierto que uno de los locales involucrados no fue entregado al demandado y que su posesión en cabeza de los demandantes se encuentra comprobada. Sin embargo, dadas las circunstancias que ofrece el caso concreto, inclusive en la hipótesis de que el otro inmueble que comprometieron también lo ostentaran, esto no conduce, necesariamente, a que no hubo contrato, porque de acuerdo con el documento de 22 de agosto de 1997, el demandado era quien primero debía pagar la obligación contraída, luego si esto se incumplió, existían razones valederas que justificaban la retención de dicha posesión.

Como lo hasta ahora discurrido pone de presente que el Tribunal no cometió ningún error protuberante en la apreciación probatoria, esto es suficiente para mantener, en ese preciso tópico, el fallo recurrido. La Corte, por tanto, se encuentra relevada de analizar cualquier otro error que en el contexto de la acusación se haya dirigido en ese sentido, al margen, inclusive, como es apenas natural entenderlo, de las críticas técnicas que sobre lo mismo se hacen en el escrito de réplica, porque como lo tiene dicho, cuando la sentencia “se basa en varios motivos jurídicos, independientes, pero cada uno con fuerza suficiente para sustentar la decisión jurisdiccional, no es difícil descubrir que si la censura en casación es ineficaz para desvirtuar todos los soportes del fallo, porque permanece en vigor alguno que le mantiene su firmeza en derecho, el recurso no es susceptible de prosperar, aún en el supuesto de que fueran destruidos los motivos restantes de la sentencia acusada”3.

5.- En ese orden, pasa a examinarse si al descartar también el Tribunal la simulación relativa, incurrió en un error ostensible, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta que, en términos generales, dos fueron las razones que adujo para arribar a esa conclusión, cada una con sus matices.

De un lado, que si bien se había convenido realizar “una suerte de permuta”, mediada por la promesa de 22 de agosto de 1997, en donde primero se aseguraba el lote y luego los locales, las partes decidieron dar vuelco a lo así estipulado, pues se transfirió el dominio de estos últimos y se dejó pendiente el pago de aquello; y de otro, que al solicitarse que se declarara una “promesa de permuta”, esto resultaba imposible, porque al ser dicho acto solemne, era apenas lógico que no podía existir implícitamente, y porque en la “presunta promesa” se había dejado de señalar el plazo o condición para celebrar el contrato prometido, como un requisito ad substantiam actus.

5.1.- Frente a lo anterior, lo primero que se advierte es que si los demandantes reprocharon al Tribunal por haber omitido que en la demanda se impetró expresamente que se dejara sentado, como negocio jurídico oculto, un contrato de “promesa de permuta” y no uno de “permuta” propiamente dicho, en ningún error de hecho pudo incurrir, porque en estrecha coherencia, eso precisamente fue lo que percibió.

En segundo lugar, que salvo lo relativo a la exigencia sobre que para hablar de permuta debían existir las mutuas y recíprocas voluntades de las partes de transferirse el dominio de las cosas involucradas, lo demás no fue controvertido. Por lo tanto, si la pretensión fue enderezada a que se declarara que detrás de los contratos de compraventa se ocultaba uno de “promesa de permuta”, salta a la vista que todas esas otras conclusiones, cada una, aisladamente, era basilar de la decisión.

Los recurrentes, empero, marginaron de la casación  lo relativo a que lo estipulado en el documento de “mutuo acuerdo” de 22 de agosto de 1997, o de “promesa de permuta”, como lo llaman, se trastocó o se le dio un vuelco, es decir, se modificó, pues únicamente hicieron manifestaciones abstractas, como que esto no estaba demostrado, y lo atinente a los requisitos exigidos en la ley para la existencia de una promesa de contratar. El ataque, por lo tanto, resulta incompleto, cuestión que por sí, con independencia del acierto, libera a la Corte de cualquier análisis dirigido a investigar el negocio jurídico que según los demandantes fue el realmente celebrado.

Como lo tiene explicado, “cuando la sentencia se apoya en varios fundamentos y cada uno de ellos le presta a aquélla fuerza suficiente para permanecer en pie, resulta menester que el ataque en casación los comprenda a todos, porque uno solo que se mantenga impide la casación; desde luego que también le está vedado a la Corte completar de oficio la acusación, dado el carácter dispositivo de la impugnación”4.

5.2.- El Tribunal, con todo, no cometió error alguno al confirmar los contratos de compraventa, porque si de acuerdo con el documento de 22 de agosto de 1997, la transferencia del dominio de los locales se había condicionado a que primero se hiciera lo propio con el lote de terreno de propiedad de un tercero, es claro que al haberse efectuado aquello, mas no esto último, como aparece probado, contrario a lo que en forma abstracta se alega, la conclusión sobre que las partes le dieron un vuelco a lo inicialmente estipulado, resulta coincidente con la realidad de los hechos.

Lo anterior significa, al unísono con la jurisprudencia, que el documento de “mutuo acuerdo” o de “promesa de permuta”, al decir de los recurrentes, de alguna manera quedó “sin sentido”, todo obviamente sin parar mientes que “estuviese viciado o no”, pues las “mismas partes por medio de nuevo acto estaban logrando el resultado económico jurídico que con anterioridad no querían o no podían realizar en forma inmediata”5. Conclusión que, desde luego, no resultaba inopinada, porque si bien era innecesario que al tiempo del negocio jurídico “cada uno de los permutantes sea propietario del objeto prometido”6, lo cierto es que el demandado, al no ser dueño del lote, no podía cumplir, como sucedió, la obligación que inicialmente había prometido.

Luego, si en los contratos de compraventa, como contraprestación de los locales, se estipuló, un precio en dinero, no puede sostenerse que detrás de los mismos y no fuera de ellos se escondía un negocio jurídico diferente. De un lado, porque el lote de terreno del documento de “mutuo acuerdo” no aparece allí relacionado, y de otro, porque como para lo que pretenden los recurrentes, se exige que los vínculos que los atan sean recíprocos, “tanto en el plano objetivo de su estructura jurídica, como en el concreto y subjetivo del fin perseguido”, según se explicó en el último precedente citado, la obligación real de dar de los negocios exteriorizados, no podía equipararse a la obligación personal de hacer de una promesa de contrato.

6.- El resto de la acusación, entonces, queda reducida a la situación de la entidad bancaria demandada, respecto de las decisiones adoptadas como consecuencia de la resolución de los contratos de compraventa, específicamente, en cuanto se negó la cancelación de los gravámenes hipotecarios que afectaban los locales comerciales involucrados, constituidos por el contratante incumplido, al considerarse que el acreedor respectivo había actuado de buena fe.

6.1.- Es de verse, sin embargo, que como en los cargos, en definitiva, lo que se predica del banco demandado se entronca con la simulación absoluta y relativa de los referidos contratos, en términos generales, en palabras de los recurrentes, por conocer la situación real y jurídica de los inmuebles, es decir, porque conocía que los contratos de compraventa no se habían celebrado, salta a la vista que todo lo discurrido al respecto cae en el vacío, porque si dichas pretensiones no prosperaron, es apenas lógico que de ellas ninguna consecuencia podía derivarse.

6.2.- De otra parte, al ser el banco demandado, con relación a los contratos de compraventa, un tercero, resulta bien claro que su posición no era dable escindirla de la causa que condujo a la resolución de esos negocios jurídicos, por tratarse de una cuestión consecuencial. Concretamente, del hecho de haber incumplido el comprador el pago del precio estipulado, que fue lo que condujo precisamente a adoptar dicha decisión.

No se desconoce que, en principio, los efectos de la resolución de un contrato no sólo obran para el futuro, en cuanto pierde toda fuerza vinculante, sino que trasciende el pasado, en la medida que las partes quedan restituidas al mismo estado que tenían antes del acto aniquilado. La excepción, desde luego, se relaciona con los actos jurídicos derivados del negocio resuelto, concertados con terceros a partir de su aparente firmeza.

Es el caso de los contratos de compraventa frustrados por falta de pago del precio, en donde, tratándose de bienes raíces, hay que distinguir si la condición resolutoria, expresa o tácita, aparece exteriorizada “mediante declaraciones escriturarias o inscripciones registrales concluyentes”7. De estarlo, la decisión abarca a los terceros, siempre y cuando hayan sido vinculados al proceso, porque como allí mismo se explicitó, si éstos aparecen negociando la adquisición o el gravamen a sabiendas de dicha condición, es de entenderse que “quedan colocados en la misma situación” de su causante (artículos 1548 y 1933 del Código Civil), no así en el caso contrario.

Ahora, si los contratos de compraventa se declararon resueltos por la falta de pago del precio, se comprende que la decisión de negar la cancelación de los gravámenes constituidos por el comprador incumplido, tiene su fuente en que esa condición resolutoria no aparecía exteriorizada. Si el Tribunal, por lo tanto, se equivocó al respecto, los recurrentes debieron enderezar su ataque en ese sentido, pero como no lo hicieron, todo lo que se esgrimió en ambos cargos tendiente a demostrar la mala fe de la entidad bancaria demandada, al margen, claro está, de la causa de la resolución, resultaba intrascendente en el hipotético caso de que se hubiere incurrido en los errores denunciados.

6.3.- Con todo, relativo al pago del precio estipulado, ninguna condición resolutoria, expresa o tácita, podía aparecer, porque en la cláusula tercera de los contratos de compraventa los vendedores declararon que dicho precio lo habían “recibido en su totalidad y a entera satisfacción”.

Los recurrentes, por lo demás, no se aplicaron a demostrar que, pese a lo declarado en los referidos contratos, la entidad bancaria tenía conocimiento sobre que el pago del precio no se había efectuado, pues la discusión la centraron a algo distinto, como que el banco había incumplido unos créditos que habían incidido en los negocios impugnados, inclusive en las hipotecas, todo lo cual a la postre fue desvirtuado con el informe bancario, según supra quedó analizado. Además, es lícito que si alguien desembolsa, a título de préstamo, determinadas cantidades de dinero, tienda a asegurar su pago.

7.- Así las cosas, los cargos, sin más, no pueden abrirse paso.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, no casa la sentencia de 19 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario de Franco Gómez Gómez, Teresa de Jesús Narváez de Gómez y Aura Elisa Cañizares de Narváez contra Megabanco S. A., antes Cupocrédito Limitada, y Luís Hernando Taquez Pantoja.

Las costas en casación corren a cargo de los demandantes recurrentes. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

1 Sentencia 124 de 9 de julio de 2002, expediente 6411, reiterando doctrina anterior.

2 Sentencia 058 de 15 e abril de 2005, expediente 0582-01.

3 Sentencia 134 de 27 de junio de 2005, reiterando G. J. Tomos LXXXVIII-596 y CLI-199.

4 Sentencia 101 de 22 de septiembre de 2003, expediente 7877.

5 Sentencia de 21 de febrero de 1984, CLXXVI-26.

6 Sentencia de 19 de septiembre de 1960, XCIII-674.

7 Sentencia de 30 de julio de 1992, CCXIX-245.